[28]See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p7.[29]See Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, pp90-92,106.[30]参见[美]亚历山大·米克尔约翰著：《表达自由的法律限度》，第1-2、21-22页。
[5]参见《行政诉讼法》第25条，《若干问题解释》第19至22条。但此规定并未明确说明如何一并审理或解决，修改《行政诉讼法》应加以明确。
事实上，在现代社会中，行政机关享有大量的裁量权，行政机关在作决定时常常有选择的空间。因此，在行政诉讼中，法院是围绕着具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的。由此引发争议或诉讼，实属正常。核心问题《行政诉讼法》实施已二十余载，对我国民主法治建设贡献良多。最终，《行政诉讼法》采取了对该行为或决定必须进行行政诉讼的做法，但对行政附带民事诉讼却未作出规定。
不过，也有人担心开放行政公益诉讼可能带来诸多问题，如随意起诉、法院是否有能力处理等等。《行政诉讼法》以权利类别作为区分有无起诉资格的规定，虽在当时有一定的合理性，但在今天显然已不合时宜，应当确立法律上利害关系标准，即凡与行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，对该行政行为不服的，都可以提起诉讼，不应附加权利类别因素。情节不严重，则可作为民事侵权来处理。
对于涉嫌诽谤官员的案件，法官作为中立者在审判中应履行宪法义务，特别是在刑事审判中须严格把关，严格解释刑法第246条但书条款，保护公民和媒体的监督权不受肆意侵犯。宪法以规范国家权力、保障公民权利为己任。监督权的法理依据在于人民主权和民主政治原理。刑法第246条的立法目的在于保护名誉权，其对社会秩序和国家利益作重复性保护，是多余和架床叠屋的。
结合我国宪法第41条之规定，批评、建议、检举、控告和申诉是我国公民行使监督权的主要方式。[27] See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)[28] 参见郭道晖：《舆论监督权与官员名誉权》，《炎黄春秋》2010年第11期。
[14]此种学理解读的依据是公安部2009年4月发出的专门用于规范诽谤案件处理的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。[11]从宪法对公民监督权的保护看，宪法第41条要求国家司法机关不得随意以涉嫌诽谤、危害社会秩序和国家利益为名，启动公诉程序以限制监督权的行使。石毕凡，浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师。因而将国家利益和社会秩序等高度不确定性的法益囊括其中，值得商榷。
[27]实际恶意原则之适用，无疑对当下中国的舆论监督具有革故鼎新之意义。在内涵上，言论自由强调的是人的思想意识和精神自由，相信人们可以在意见的自由交流中修正谬误，求得真知，以促进人性的自我完善，因而它是着眼于人的自主性和人格健康发展的一项宪法权利。因此，宪法解释是合宪性解释的第一步，合宪性解释的方法是比较，即比较哪一种解释结果（方法）最不违宪或最合宪。2006年部分学者受中国记者协会的委托，起草过新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿，其中有一条写道：人民法院在审理公众人物提起的名誉权诉讼时，只要内容涉及公共利益，被告没有主观恶意，对于公众人物提出的侵权要求，人民法院不予支持。
何以如此？无疑存在制度上的原因。笔者并不漠视官员的名誉权保护，而对名誉权的保护有刑事手段和民事手段之分，诽谤罪自诉程序和诽谤侵权诉讼可以满足官员名誉权的救济需要。
刑法第103条规定的煽动分裂国家罪，第105条规定的煽动颠覆国家政权罪，第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪等条款，已对社会秩序和国家利益作了重点保护。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
然而，现实中公民和媒体在行使舆论监督权时常受到公权力的侵害，暴露了舆论监督权保护的法律困境。一、舆论监督权的权利属性及其规范分析舆论监督指公民和媒体依照宪法和法律规定对国家机关及其工作人员的公务行为进行监督的活动。宪法第41条对舆论监督权也作了限制，即公民不得滥用批评、检举、控告、申诉等权利，以保护公职人员的名誉权和人格尊严。不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害，仅当言论者具有主观上的恶意，故意散布虚假信息以毁人名誉，才可能构成刑事犯罪或名誉侵权，而一般过失应在舆论监督的容许和保护范围之内。在刑事法理上，国家司法机关有必要在公诉程序的发动上有所节制，特别是当它还有其他可用的方式足以回应批评者或媒体提出的不公平的攻击的时候。司法体制和刑事诉讼程序的不完善，无疑给被批评的公职人员干预司法、打压舆论监督提供了便利条件。
刑法第246条将名誉权与社会秩序和国家利益纠缠在一起加以保护，对公民行使监督权无疑有打压之虞。在当下我国之所以存在废除刑法第246条但书条款的主张，并非名誉权不需要刑法保护，或名誉权的刑法保护会绝对损害宪法所规定的监督权和言论自由，而是由于诽谤罪但书条款的立法设计存在严重弊端。
[18]最高法院绝大多数法官坚持如下观点——公共官员须举证证明被告完全不顾及自己言论的真实性、轻率地放任诽谤行为可能带来的后果，且证明被告实际恶意的证据须是清晰的、令人信服的和无可置疑的。没有一个完善的立法保障和司法救济程序，舆论监督权将难以实现。
如果自由表达要找到赖以生存的呼吸空间，就必须保护错误意见的表达。[28]在公民权利与国家权力的关系上，现代民主国家应当以公民权利为本位。
任何有志于中国民主法治建设的理性公民，都应为宪法权利规范拘束所有国家机关、最终建立具有实效的中国宪法审查制度而贡献心力。[6]我们可以把宪法第35条规定的言论自由看作是一般规定，把宪法第41明确规定的舆论监督权看作是特别规定，它特别强调公民对国家机关及其工作人员进行舆论监督之意义，要求国家机关对公民和媒体的舆论监督权予以特别的重视和积极保障。捏造事实的目的在于损害他人名誉，没有这一目的性主观要素，就不构成诽谤罪。摘要: 保护公民和媒体的舆论监督权是当代中国民主法治建设的价值目标之一。
这些宪法规范从基本政治制度和公民权利角度无疑确立了阳光政府的原则——行使公权的行为均应接受人民监督，国家机关工作人员应履行接受人民监督、不得打击报复的宪法义务。针对某些地方公权力随意启动刑法第246条但书条款规定的公诉程序，国家立法机关有义务创设以保护公共利益、鼓励公民行使监督权为目标的免责性条款。
任何对宪法权利的限制，须遵循法律保留原则和比例原则。[8] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。
若法庭调查后，发现所披露的事实在客观上严重失实，但没有证据证明被告主观上存有实际恶意，应判决无罪。舆论监督的主体是公民，而被监督的对象包括所有国家机关及其工作人员。
刑法学通说认为，第246条中的严重危害社会秩序和国家利益主要指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的。[16] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。[13] 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第163—164页。[25]站在规范实证主义分析法学的立场，笔者也赞同在诽谤官员案中引进实际恶意原则。
来源：《浙江社会科学》2013年第4期。而公民和媒体要充分发挥监督功能，离不开宪法和法律的有力保障。
一项基本权利的规范领域愈广，则其保护程度越低。三、宪法第41条规范意旨：我国诽谤官员案应适用实际恶意原则（一）实际恶意原则：美国诽谤法的经验美国联邦宪法第一修正案赋予对公民言论自由的优先保护，而公众人物的名誉权和隐私权受到诸多限制。
笔者不赞成我国实现诽谤罪除罪化，无论是官员还是普通公民，当遭受恶意诽谤侵害时，可选择刑事自诉方式来制裁犯罪嫌疑人。1945年毛泽东在和民主人士黄炎培谈论如何避免其兴也勃焉、其亡也忽焉的政权更迭周期时曾说：我们已经找到了新路，我们能跳出这个周期率。
